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马生安:现象与理论:符号学视角下的行政行为公定力

Post date:2021-06-05 14:18:54

作者简介:马生安,法学博士,江苏省高级人民法院行政庭审判员,二级高级法官中国行为法学会理论研究分会副会长。文章来源:《东南法学》2020年第2期。基金项目:2019年度国家社科基金后期资助项目“行政行为效力理论之反思、批判与重构”(项目号:19FFXB007)。注释已略,引用请以原文为准。

 

摘要

作为公定力理论研究对象的公定力,其产生、发展至今经历了三种不同的历史形态:基于国家公权力先验优越性推定的事实上的效力;基于宪法、行政诉讼法制度推定的法律效力;为行政程序法明确规定或判例法确定的法律效力。公定力概念表达的并非是行政行为任何一项具体的效力内容,而是对行政行为的存续力、拘束力及强制力之效力内容的概括与统称,属于反映和揭示行政行为效力之普遍性或一般性问题的范畴。在现代社会,公定力本质上就是行政行为依法产生的形式效力,属于具有明确法律依据的“法定效力”而非“推定效力”。基于公定力现象的历史考察及公定力理论的符号学分析,公定力理论存在着无法克服的致命缺陷,对其应该予以摒弃,以形式效力理论取代公定力理论。

一、引言

思想源头发端于法国和德国,最终在日本得以形成的行政行为公定力理论,至今已流传近二百年之久。“二战”以来,对于这样一个几乎被奉为经典的理论,在我国台湾和大陆地区及日本却逐渐遭到了一些学者越来越多的质疑和批评。是否正如有些学者所言,公定力理论乃“传统行政法上虚构的神话”?中外学者对公定力问题虽有一些研究,但却始终不够深入和充分。公定力问题研究的停滞不前,已经影响到行政行为效力及相关问题的深入研究。例如,就行政行为效力内容的具体构成问题而言,行政行为究竟具有哪些方面的效力?公定力是否像有些学者宣称的那样,是行政行为其他效力产生的基础与前提?又如,近年来我国台湾地区的翁岳生教授等一部分学者受德国行政行为效力理论的影响,已开始摒弃公定力理论,由此掀起了一股以存续力替代传统公定力的思潮。存续力能否对传统的公定力理论构成本质上的颠覆,从而取代公定力成为现代“四效力说”之核心?公定力理论究竟有没有缺陷?如果其存在缺陷,其又有哪些缺陷?公定力理论的缺陷是否可以通过修正的办法予以弥补,还是对其只能予以摒弃?等等。对于这类问题,行政行为效力理论应该做出科学、明确的回答。子曰:“工欲善其事,必先利其器。”诞生于二十世纪初的符号学,是系统地研究语言符号和非语言符号的科学,也是当代哲学及其它许多思想领域最为核心的理论之一。符号学的理论与方法在本质上属于一种跨学科的方法论。大约在20世纪80年代左右,符号学理论与方法在法学研究中开始得以广泛的应用。在法学研究领域,符号学方法的运用主要表现为对法律现象与法学理论的符号学诠释。作为一种新的研究范式,符号学法学自其产生以来,其发展在我国可以说是方兴未艾。在某些情况下,符号学方法作为法学研究中的一门“独门绝技”,在解决法律疑难、复杂问题方面发挥着极为重要的作用。本文在公定力产生、发展历史考察的基础上,以符号学的方法对公定力理论存在的问题进行分析和探讨。本文研究和写作的基本思路是:首先,在全面、深刻把握行政行为公定力这一行政法现象的基础上,分析公定力理论对于研究对象(公定力)的认识是否存在偏差或错误。长期以来,关于公定力理论问题的研究,存在着孤立地研究公定力理论,把公定力理论的研究对象(公定力)抛在一边的现象。假如公定力理论对研究对象(公定力)的认识有所偏差乃至错误,则必然会导致公定力理论的错误。其次,研究公定力理论对公定力这一行政法现象是如何解释的,其解释上是否存在问题。最后,根据上述两个方面的研究结论,综合分析公定力理论是否存在缺陷及存在哪些缺陷,从而进一步回答公定力理论的保留或摒弃及公定力理论的发展等一系列重大的理论问题。

二、公定力的来源之历史考察与分析

对研究对象的准确把握,应该是科学研究的首要任务。现代科学是先有现象的发现,再有科学理论的发展。在科学研究中,只有准确地把握事物的现象,才能深入事物的本质,从而形成科学的理论。公定力理论所研究和解释的行政法现象,当然就是行政行为的公定力。对公定力理论解释和说明的行政法现象的把握,对于公定力理论的研究非常重要,其构成了公定力理论研究的基础和前提。而这一点,却长期为中外研究公定力理论的学者们所忽视。深刻把握公定力的产生、发展及其历史形态,对于公定力理论的研究具有非常重要的意义。公定力产生以后,其并非是静止不变的;公定力产生和发展至今经历了如下三种的不同历史形态:

(一)基于国家公权力先验优越性推定的事实上的效力

在资产阶级大革命胜利以后,资产阶级的一些国家虽然通过宪法确立了权力分立的政体,但尚未建立独立的行政诉讼制度。因为当时的法制不够完备,也并没有法律专门对行政行为的公定力问题作出规定。尽管如此,公定力却始终是一种事实上的客观存在,在国家管理及社会秩序的维护上发挥着重要的作用。以日本为例,颁布于1889年(明治22年)的《大日本帝国宪法》,即《明治宪法》,是日本基于近代立宪主义而制定的首部宪法。1946年,日本颁布了新宪法。根据新宪法,日本于1948年才制定《日本行政案件诉讼特例法》,确立了新宪法下的行政诉讼制度。因此,在1889年至1948年间的日本,行政行为的公定力在理论上就可以认为是基于国家公权力先验优越性而推定的效力。这一历史时期的公定力究竟是属于事实上的效力,还是属于法律上的效力?一种理解认为,行政权是宪法赋予的,宪法只对行政权作出了规定,并未对行政行为的公定力作出明确的法律规定,行政行为公定力属于事实上的效力。还有一种理解认为,因为行政权是宪法授予的,所以行政行为其实是直接来自于宪法的授权,行政行为的公定力也当然地为法律所认可,属于法律上的效力;否则,宪法对行政行为的授权将没有任何意义。相比较而言,笔者倾向于认为,法律上的效力应该是具有法律依据的效力,公定力虽然客观上存在且为人们所承认,但毕竟没有法律依据,故其应该属于事实上的效力较为合理。因此,基于国家公权力先验优越性的“推定效力”及“事实上的效力”,构成了这一历史形态的公定力的最为主要的两大特征。奥托·迈耶认为,国家公权力的先验优越性,正是行政行为公定力产生的根本依据,即行政行为的公定力源于国家意思的优越效力,源于国家的权威性;因为行政行为乃国家意思或权威的表示,故其应当得到尊重。公定力思想在战前君主体制下的德国,就是国家或君主权威的体现。因为行政机关拥有代表国家的权威性,故其所作的一切行政行为都被推定为合法有效,此乃公定力理论之渊源与核心思想。美浓部达吉的观点与奥托·迈耶的思想一脉相承,完全继承了奥托·迈耶的公定力思想,以国家意思之公定力为核心,推导出行政行为之公定力,进而创立了以公定力概念为核心的公定力理论。

在没有明确法律依据的情况下,行政行为的确因为其国家公权力的先验优越性之缘故,一经成立便被人们承认为合法有效。因此,公定力的最初来源就是基于国家公权力之先验优越性而被人们承认的结果。随着宪治、民主及法治思想的深入发展和广泛普及,这种观点已完全丧失了说服力,并难免被作为国家极端权威主义予以批判。“二战”以后,公定力系基于国家公权力的先验优越性“推定效力”之理论,由于不符合现代宪治、民主与法治的精神和要求,已逐渐为人们所摒弃。

(二)基于宪法、行政诉讼法制度推定的法律效力

随着独立的行政诉讼制度的产生,学者们认为,可以根据行政诉讼制度推导出行政行为的公定力。这一历史形态的公定力,就是基于行政诉讼制度推定的法律效力。以日本为例,由于日本新宪法的制定、颁行及独立的行政诉讼制度的存在,行政机关已经丧失了与司法机关相并列的作为法律宣言机关的地位。行政权与私人权利一样,必须服从于司法裁判权。要言之,新宪法的制定、颁行及独立的行政诉讼制度的存在,已经否定了国家行政权力的先验优越性,再谈公定力乃基于国家公权力先验优越性的“推定效力”已没有任何实质意义。在此情形下,学者们提出,行政行为在被行政诉讼撤销之前,一直被当作合法有效的行政行为对待,故行政诉讼制度的存在就是行政行为公定力的实在法依据。换言之,尽管没有明确的法律依据,但行政诉讼制度的存在,就可以推导出行政行为的公定力。《日本行政事件诉讼法》(1962)上的撤销诉讼制度,就是行政行为公定力在实在法上存在的根据。从理论上分析,如果某一国家存在违宪审查制度,行政行为也可以成为违宪审查的对象,宪法也应该可以作为推定行政行为公定力存在的制度依据。应该说,行政行为的这种基于宪法、行政诉讼制度推定的公定力,与基于国家公权力先验优越性推定的公定力有着本质的不同:前者为法律上的效力,后者为“事实上的效力”。如今,公定力理论所谓的“推定有效”其实就是“依法推定”,即根据实在法的规定推导出行政行为公定力源于法律这一结论。

(三)行政程序法明确规定或判例法确定的法律效力

“二战”以后,随着世界范围内宪治、民主及法治的发展与进步,行政行为公定力为行政程序法明确规定或判例法确定的情形逐渐增多,行政行为公定力法定化的趋势不断得到加强。

一是行政程序立法对公定力明确作出规定。例如,《西德行政程序法标准草案(慕尼黑草案)》(1966)第33条行政处分之效力规定:“一、行政处分,对其内容所指定之人及其有关之人接到通知时起发生效力;二、行政处分如未被撤销、废止或以其他方法废除,或因时间之经过或其他方法终结者,仍保持其效力;三、无效的行政处分不发生效力。”此后,《联邦德国行政程序法》(1992)第43条、《联邦德国行政程序法》(1997)第43条均对此作出了规定。在我国,虽然没有统一的《行政程序法》对公定力作出规定,但公定力已经为相关的地方行政程序立法所规定却是一个不争的事实。必须指出的是,上述德国、中国关于行政行为效力的行政程序立法虽然没有使用“公定力”的字样,但其所规定的行政行为效力,其实就是理论上所说的公定力。

二是通过判例法确定行政行为的公定力。通过司法判例确定行政行为的公定力,是公定力得到法律认可的又一重要方式和途径。在法国,行政行为公定力就是以行政行为“效力先定特权”之名出现,其后通过司法判例的方式得以确定的。在日本,除行政行为无效的情形外,判例法上承认行政行为的公定力。日本最高法院在1956年7月18日的判决中就曾指出:“行政处分只要具有作为该国家机关权限的外观上的形式,即使该处分有违法的地方,除该违法是重大且明显的以外,在法律上也不应视为当然无效。”迄今为止,《日本行政程序法》(1993)尚未对行政行为的公定力作出明确的规定。有学者认为,公定力在日本没有实在法上的根据,其实就是指没有《行政程序法》之制定法根据而言的。

以上主要以日本为例,以类型化的方法,对公定力的三种历史形态予以简要的分析和说明。必须指出的是,由于世界各地民主、法治发展与进步的非均衡性和非同步性,公定力的三种历史形态在不同的国家和地区,其出现的时间并不一致。例如,就目前而言,德国、葡萄牙及中国,公定力已经为行政程序法所明确规定,公定力已经发展到了第三种历史形态。在有的国家或地区,如果其行政程序法缺位,公定力的来源仍然只能是根据行政诉讼制度予以推定,则其行政行为公定力就属于第二种历史形态。行政行为公定力产生、发展的历史形态的区分非常重要,通过对其纵向的历史考察与分析,能够为我们深入研究公定力及公定力理论,进而正确认识、剖析公定力理论是否存在及究竟存在哪些缺陷奠定必要的基础和前提。

三、公定力理论对公定力现象的解释和说明

行政行为公定力是一种客观存在的行政法现象,公定力理论能否科学、有效地解释这一行政法现象,应该是分析、评价公定力理论科学与否的根本依据。长期以来,学者们对此恰恰是有所忽视。

(一)科学理论、经验事实与客观事实

任何一种科学理论,其必然都是对一定的自然或社会事实(现象)的描述、解释和说明。事实有客观事实与经验事实之分。客观事实是客观存在的事件、现象、过程,属于本体论意义上的事实;经验事实是人们所观察到的客观事件、现象、过程以及对其所作的陈述或判断,属于认识论意义上的事实。无论自然事实抑或客观事实,一旦被人类认识并用语言对其描述而做出经验陈述或判断,就形成了经验事实。所谓科学理论,是对某种经验现象或事实的科学解说和系统解释,是由一系列特定的概念、原理以及对这些概念、原理的严密论证组成的知识体系。科学理论的形成是以客观和真实的经验事实为基础的,而经验事实的客观真实又是以其对客观事实的正确反映为基础和前提的。经验事实与客观事实的根本区别在于,经验事实有可能是错误的,而客观事实则不存在这一问题。科学理论是以经验事实而非客观事实为直接依据的。客观事实和经验事实对于科学理论的形成具有决定作用,其中经验事实起直接的决定作用,而客观事实起间接的和最终的决定作用。经验事实是人们通过感官获得的,以感觉、知觉、直觉、表象等形式描述出来的经验知识。对于科学理论而言,经验事实非常重要,因为经验事实构成了科学理论的经验基础。如上所述,科学理论是以经验事实而非客观事实为直接依据的,经验事实对科学理论的形成起直接的决定作用,尽管客观事实起最终的决定作用,但它的作用毕竟还是间接的。

(二)公定力理论据以产生的客观事实与经验事实

公定力理论的核心内容,主要体现在公定力理论的核心概念“公定力”上。行政行为公定力,是指行政行为(重大且明显违法的除外)一经成立,即应当被推定合法有效;在未经有权机关通过法定程序和方式否定其效力之前,所有机关、组织或者个人都应该对其予以服从和尊重的法律效力。公定力理论是如何描述、解释和说明公定力这一行政法现象的,离不开对公定力理论据以产生的客观事实与经验事实的分析和研究。

公定力理论据以产生的客观事实(公定力现象)实际上有三种不同的历史形态:基于国家公权力先验优越性推定的事实上的效力、基于行政诉讼制度推定的法律效力以及为行政程序法所明确规定或判例法所确定的法律效力。公定力理论据以产生的经验事实又是什么呢?从公定力的概念出发,公定力理论的潜台词是:由于行政行为是国家公权力行为,故其一经成立,不论其实质上是否合法,即有被推定为合法有效的法律效力。据此,公定力理论的经验事实至少包括如下三个方面的内容:其一,行政行为是国家公权力行为;其二,行政行为一经成立,不论其实质上是否合法,在未经有权机关依法定程序否定其效力之前,被人们当作合法有效的行为对待;其三,公定力是一种推定的法律效力。也许有学者会提出质疑,公定力概念的内涵部分并没有突出和强调行政行为的国家公权力行为属性,也没有说据此推定出公定力,为何这些内容却成了公定力理论之经验事实的一部分?!其实,公定力理论并非不包括这一内容,只是它隐藏于公定力概念之名称(公定力)之中。因为公定力这一术语(语言符号)表达的含义,就是“国家公权力行为推定有效”之义。

(三)公定力理论之经验事实不能正确反映客观事实

公定力产生、发展至今经历了三种不同的历史形态,公定力理论对其是否都完全适用?或者说,公定力理论对这三种不同历史形态的公定力均可以科学地予以解释和说明吗?

第一种历史形态的公定力,是基于国家公权力先验优越性予以推定的“事实上的效力”。公定力理论的核心要义是行政行为的“推定有效”,公定力理论是在公定力的来源没有明确法律依据的情形下,学者们对公定力的来源予以解释和说明的结果。对于第一种历史形态的公定力而言,行政行为一经成立,确实因为其乃国家公权力行为之故,便被推定为合法有效,公定力理论据以产生的经验事实与客观事实具有高度的一致性,公定力理论也因而具有很强的可接受性。公定力理论在解释和说明第一种历史形态的公定力上,还是较为符合当时的历史实际的,因而也是比较成功的。从公定力思想与理论产生的历史背景看,行政行为及其作用乃高权行政之观念的产物,公定力思想与理论也是直接服务当时的政治统治与行政专制的。在早期的自由资本主义时期,公定力理论在实践中对行政权威的树立、行政效率的提升及行政目标的实现等诸多方面发挥了巨大的保障作用。

第二种历史形态的公定力,是基于行政诉讼制度推定的法律效力。公定力理论在解释和说明第二种历史形态的公定力上,已经有所偏差而不够准确。这一历史形态的公定力已经属于依法推定的法律效力,而公定力的“推定效力”显然已不足以充分揭示或表达其法定效力之特性。也就是说,公定力概念此时已并不足以充分揭示公定力的法定效力之本质属性。

第三种历史形态的公定力,是为行政程序法所明确规定或判例法确定的法律效力。此时的公定力已经不再是推定的“事实上的效力”或依法推定的法律效力,而是彻头彻尾的为法律所明确规定的法定效力。公定力理论在解释和说明第三种历史形态的公定力上,事实上已经完全行不通了。例如,《西德行政程序法标准草案(慕尼黑草案)》(1966)第33条、《联邦德国行政程序法》(1992)第43条、《联邦德国行政程序法》(1997)第43条均对公定力作出了规定。《葡萄牙行政程序法典》(1996)第127条也对公定力作出了明确的法律规定。公定力理论的核心观点是行政行为的“推定有效”,公定力的来源在没有明确的法律依据的情况下,认为公定力系“推定效力”是可以理解的。但在现代社会,公定力明明是为法律明确规定的法定效力,怎么能仍然坚持说它是“推定效力”?应该说这种批评和质疑不无道理。在如今的德国行政法理论上,并没有如日本行政法发达的公定力理论。德国行政法学者认为,所谓的行政行为公定力,其实并非来源推定的效力,而就是法律规范赋予行政行为的实实在在的法定效力。

在现代社会,由于公定力日益为越来越多的国家和地区以法律明文规定或是判例法确定,公定力理论的“推定有效”遭遇了前所未有的重大挑战。特别是在公定力已为众多国家或地区的法律做出明确规定的情形下,公定力理论仍然坚持公定力乃“推定效力”之观点,这是非常荒谬的。时至今日,日本、我国大陆和台湾地区的一些学者罔顾公定力已经为行政程序法所规定这一客观事实,仍然主张公定力系“推定效力”的错误观点,其中原因不能不令人深思。公定力理论产生于日本特定的社会历史条件之下,在当时具有相当的合理性,可以有效地解释第一种历史形态的公定力。但是在现代社会,公定力理论却未能随着公定力的发展、变化而作相应的发展、变化,以至于其已不能科学有效地解释和说明行政行的形式效力这一行政法现象。忽视法律实证问题的研究,从理论到理论,理论研究与实践严重脱节,应该说是其中的一个重要原因之一。在客观事实已发生重大变化的情况下,公定力理论据以产生的经验事实却依然停留在推定效力的状态,经验事实已不能真实有效地反映客观事实。我国古代刻舟求剑的故事,恰好可以形象地说明这一问题。在现代社会,由于其经验事实未能正确地反映客观事实,公定力理论已越来越不能有效地解释客观现实,这正是公定力理论在现代社会遭遇困境的根本原因。

公定力之本质:行政行为的形式效力

(一)公定力之本质

行政行为(无效的行政行为除外)一经成立,不论其实质上是否合法有效,即具有被人们当作有效的行政行为而予以对待的法律效力。行政行为的此种法律效力具有这样的两个特点:其一,行政行为的效力是以行政行为的成立为基础和前提的;其二,不论行政行为实质上是否合法有效,在未经有权机关依法定程序否定其效力之前,即具有被人们当作有效的行政行为对待的法律效力。由此可见,行政行为只要成立且具备了形式合法性(并非重大且明显违法而无效的行政行为),在未经有权机关依法定程序否定其效力之前,即具有这样的法律效力。因为行政行为的这一法律效力是基于其形式合法性而依法产生的,故笔者称之为行政行为的形式效力。行政行为的形式效力,其实也就是人们所谓的行政行为公定力。我国的一些学者已经注意到了公定力的形式效力本质,例如黄全先生认为:“一般而言,行政行为的公定力是指行政行为一经作出或一旦成立,即使其内容存在瑕疵,就具有被推定为合法有效的形式效力。”章志远教授也曾指出:“公定力所蕴含的有效性推定绝不意味着该行政行为已经当然地具备了实质效力,而只是表明其在形式上暂时被假定为有效。至于该行为能否最终取得实质效力,还应当视其是否具备一切法定要件而定。”朱正宏先生也指出:“行政行为的公定力并不是实质意义上的效力,只是一种形式意义上的效力。”

(二)公定力之特征

在近代及现代社会,行政行为的公定力具有三种不同的历史形态,不同历史形态的公定力之间存在着很大的差异。在现代社会,行政行为的公定力具有如下几个方面的特征:

1.法定性。在现代社会,任何试图取得法律效力的行为,都必须在法律上寻求依据,其方才具有权威性与合法性。行政行为作为行政主体的意志,其效力只能是来源于法律。因此,行政行为的公定力也必然是法定的。对于具有形式合法性的行政行为,依法产生公定力;对于不具有形式合法性的行政行为,则属于无效的行政行为。由行政程序立法明确予以规定、通过判例法确定和依法推定,是公定力产生的三种具体方式。

2.行政程序性。行政行为的公定力是随着行政程序的完成而依法产生的法律效力;正是在这一意义上,我们说行政行为的公定力具有行政程序性之特征。

3.形式性。行政行为的公定力是基于行政行为的形式合法性而依法产生的效力,公定力产生的前提是行政行为的成立(无效的行政行为除外),公定力产生的基础是行政行为的形式合法(外观上的合法),公定力的本质是行政行为形式合法性基础上的形式效力,即“形式有效性”(与实质有效性相对),至于行政行为是否具有实质效力(实质有效性),还要视其是否具有实质合法性而定。

4.相对性。行政行为的公定力不是绝对的、无条件的,而是有条件的、相对的。对于一个违法的行政行为,即使在成立之后产生公定力,但如果其内容不具有实质合法性,在行政复议或司法审查程序之后,则其公定力将被否定,最终也不会产生实质效力。

5.有限性。公定力的有限性是指具有公定力的行政行为是有限而非无限的;具有重大且明显违法的行政行为,其不具有公定力。赞成公定力有限性的观点,属于行政行为的“有限公定力说”的范畴;赞成公定力无限性的观点,则属于行政行为的“完全公定力说”的范畴。笔者认为,从应然的角度来说,行政行为的公定力是有限的而非无限的,行政行为的“有限公定力说”较为科学。

6.一般性。根据公定力的概念,公定力是指行政行为一经成立就会产生的法律效力。公定力是指行政行为的某项具体的效力内容吗?非也。公定力概念表达的是行政行为形式合法性基础上的形式效力(形式有效性),而并非行政行为的任何一项具体的效力内容。公定力是对行政行为的形式存续力、形式拘束力及形式强制力等具体效力内容的概括与统称,属于反映和揭示行政行为效力普遍性或一般性的概念。赵宏教授又认为,“公定力”其实被填入了行政行为生效制度的内核,公定力理论描述、解释和说明的其实是行政行为的生效制度。无独有偶,杨科雄博士也认为公定力的实质是行政行为的生效制度。笔者以为,公定力的实质乃是行政行为的形式效力或形式有效性,而并非行政行为的生效制度。行政行为的形式有效性(与实质有效性相对),是行政行为基于其形式合法性而依法产生的有效性。行政行为的这一形式有效性与其实质有效性不同,其具有条件性和相对性;经过行政复议或行政诉讼,行政行为被撤销的,其形式有效性也将不复存在。根据矛盾的普遍性与特殊性关系之原理,公定力与行政行为的形式存续力、形式拘束力及形式强制力之间是普遍性与特殊性、共性和个性、一般和个别的关系。在行政行为效力内容问题上,形式存续力、形式拘束力及形式强制力概念属于矛盾的特殊性,而公定力概念则属于矛盾的普遍性,具有行政行为效力的一般性或普遍性之特征。德国的行政法学者很可能早就注意到了公定力的效力一般性之特征,在论及行政行为效力内容的具体构成时,并没有把公定力作为效力的一项具体内容对待。江必新教授也很可能是注意到了公定力的效力一般性之特征,认为不宜将公定力作为一项具体的效力纳入行政行为效力内容之中。在行政行为效力体系的理论建构上,“公定力核心说”与“公定力、存续力共存说”均把公定力定位于一项具体的效力内容且与其它效力并列,这在逻辑上是非常错误的;导致这一致命错误产生的根源,就在于没有能够正确揭示公定力的效力一般性或普遍性特征的缘故。由此可见,公定力的效力一般性或普遍性特征的揭示其实具有非常重要的意义。

(三)公定力之本质问题回答的重要意义

原来,中外学者费尽笔墨的行政行为公定力,本质上就是行政行为的形式效力。公定力之行政行为形式效力本质的揭示,对于行政行为效力问题的研究具有非常重要的意义。

其一,公定力之本质问题的回答,进一步深化了公定力理论问题的研究。在行政行为效力的研究上,学界对公定力问题的争议最大。不仅对于公定力理论的存废存有重大分歧,即使持“公定力说”的阵营内也存在着诸多的争论。本文以公定力产生、发展历史形态的类型化分析为基础,通过对公定力理论的符号学方法的分析,揭示了公定力的行政行为形式效力本质,剖析了公定力理论在现代社会存在的若干重大缺陷。在现代社会,公定力理论已无法科学有效地揭示行政行为的形式效力本质,其违背了符号学原理,存在着无法克服的致命缺陷,对其只能予以摒弃。本文通过公定力本质的揭示及公定力理论符号学方法的分析,回答了公定力理论保留抑或摒弃这一重大的理论问题。

其二,公定力之本质问题的回答,有利于指导行政行为效力内容论的理论建构。研究行政行为效力的内容构成问题,公定力问题显然是一个十分重要而又不容回避的重大理论问题。长期以来,中外学者对公定力问题虽有一些研究,但却始终不够深入和充分。因为公定力问题研究上的落后及停滞不前,已经严重影响和制约行政行为效力内容构成及相关理论问题的深入研究。公定力本质问题的回答,有助于破解长期以来悬而未决的理论难题。例如,公定力本质上就是行政行为的形式效力,它是对行政行为的各项具体的形式效力(形式存续力、形式拘束力及形式强制力)的概括和统称,并非行政行为的一项具体效力内容,行政行为的其它效力在理论上当然完全可以脱离公定力的支持而独立存在。

其三,公定力之本质问题的回答,有利于指导行政行为效力问题相关的立法、执法及司法实践。例如,公定力之形式效力本质的揭示,对于行政行为无效制度的理论与实践问题具有重要的指导意义。在立法上,对于重大且明显违法的行政行为,不应该赋予其形式效力(公定力),即应该建立行政行为的有限形式效力(公定力)而非完全形式效力(公定力)制度,有限形式效力(公定力)制度的同义语就是行政行为的无效制度。又如,公定力之形式效力本质的揭示,对于行政诉讼或行政复议中行政行为的强制执行问题具有重要的指导意义。有些学者将公定力作为行政诉讼或行政复议中不停止行政行为强制执行的理论依据,即因为行政行为具有公定力,所以行政诉讼或行政复议中不能停止行政行为的强制执行。然而恰恰相反,正因为公定力的本质就是行政行为的形式效力,其具有形式性、相对性,故在行政复议或行政诉讼中,被诉行政行为应该停止强制执行。还有,在司法上,因为公定力(形式效力)的形式性和相对性,在行政行为的合法性构成司法裁判的先决问题时,具有公定力的行政行为一般不得作为司法裁判的直接依据;必须对具有公定力(形式效力)的行政行为进行严格的司法审查,确定其具有实质合法性的,才能作为司法裁判的依据。

五、公定力理论之若干重大缺陷

(一)公定力理论的核心“推定有效”在现代社会正日益失去其赖以存在的现实基础

公定力理论的核心观点是行政行为的“推定有效”。在现代社会,客观事实已发生重大变化,由于国家公权力先验优越性已被否定,公定力已越来越多地通过行政程序立法规定、判例法确定的方式获得,公定力已是法定效力而非“推定效力”已成为一个不争的客观事实。“行政决定的效力来自于法律的规定。”“行政决定的效力既然为一种公法上义务,就须由法律来规定。这是由公权力法定原则和私人非契约义务法定原则所决定的。”在此情形之下,公定力理论仍然坚持公定力为“推定效力”的观点,显然已与客观事实不符。公定力理论的核心观点“推定有效”,在现代社会正日益失去其赖以存在的客观现实基础。在客观事实已经发生重大变化的情况下,公定力理论据以产生的经验事实却没有随着客观事实的变化而变化,依然停留在过去“推定效力”的认识水平上,这无疑是非常错误的。

(二)公定力理论不能科学地解释和说明行政行为的形式效力这一行政法现象

法律与语言的关系极为密切。法律借助语言文字予以表现,语言文字又赋予法律以具体的内涵,塑造着法律的形象,并使之成为一种有力量的东西,影响或支配着人们的思想和行动。制度实证主义法学派的集大成者麦考密克更是扬言:“法学其实不过是一门法律语言学”。西方二十世纪法学研究的语言学转向,既是法学家们对自身理论研究范式的突破和创新,也是语言学为法学研究提供了重要的智力资源所致。在人类社会多元的符号系统中,语言符号具有系统性、社会性、约定性、强制性、多义性及演化性等诸多的特征。作为一种表达概念的符号系统,语言符号系统最为复杂、典型。基于美国哲学家和逻辑学家莫里斯把符号学的完整意义运用于语言研究的成果,语言符号系统涉及语义关系(指称意义)、语构关系(言内意义)及语用意义三类符号学意义。其中,语义关系(指称意义)是语言符号与其所描述的事物之间的关系,即语言符号和它所描述的主观世界或客观世界的事物之间的关系;指称意义是语言符号表层的意义,它是对语言符号所代表事物的基本特征的抽象概括。在大部分情况下,指称意义是语言符号的基本内容和它所传递的命题信息,所以也被称为“概念意义”或者“认知意义”。关于语义关系的研究,构成了符号学重要内容之一的语义学。语义学原理要求,语言符号(术语)必须能够准确地揭示和反映事物的本质及其特征,即术语必须准确地反映和揭示事物的指称意义。一方面,从公定力概念的名称来看,“公定力”作为语言符号,其在创立之初,表达的就是“国家公权力行为推定有效”之义。在现代社会,公定力本质上就是行政行为依法产生的形式效力,却被继续地冠以“公定力”之名,因而名不副实。另一方面,从公定力概念的内涵来看,公定力乃“推定效力”。在现代社会,公定力的来源已经有了行政程序法或判例法之明确的法律依据,是行政行为依法产生的法定效力,不再是一种“推定效力”。因此,公定力概念的“推定有效”之内涵与客观现实也已严重不符。由此可见,在现代社会,公定力概念已无法科学有效地揭示行政行为的形式效力这一行政法现象,更不能有效地揭示其法定性、形式性、相对性、行政程序性、一般性之特征。 

(三)公定力理论的实践指导功能严重缺失

人是符号性的高级动物,通过符号及符号系统予以思考和行动。长期以来,公定力这一术语(语言符号)表达的就是“国家公权力行为推定有效”的含义,不断地暗示人们公定力乃是行政行为的“推定效力”。很多学者的思想和认识也因此被禁锢在行政行为“推定效力”的范围内,从而一直试图解释和论证行政行为“推定有效”的科学性、合理性,始终在行政行为“推定有效”的范围内打转。赵宏教授认为,尽管学者们不断地对公定力理论进行改造和澄清,但这一理论“至今并没有焕发出新的生机,既不能为效力理论的系统建构提供良好基础,也为对制度实践发挥应有指导,相反还因为始终无法摆脱与威权国家和公共利益为本位的干系,对我国行政行为效力学的整体研究都带来负面影响。”在现代社会,公定力为越来越多的国家和地区的行政程序法或判例法所规定已经是一个不争的事实,公定力理论却长期对此视而不见,仍然坚持所谓的行政行为“推定有效”,对于人们的误导应该说是非常之深。正是在这一意义上,我们说公定力理论严重束缚了人们的思想,影响和制约了行政行为效力理论的深入研究。

在立法、执法和司法实践中,公定力理论究竟有何指导作用?公定力理论构成了哪些法律制度的理论基础?自公定力理论产生以来,中外学者研究公定力理论的文章非常之多,但关于公定力理论的实践价值问题却是论者寥寥无几;即便偶尔有人提及,也是浅尝辄止、一带而过。这其中的原因何在?是公定力理论的实践价值问题过于深奥,无法深入研究还是其它?我们不无疑问。其实,公定力理论实践价值的缺乏,也是公定力否定论者主张摒弃这一理论的重要原因之一。科学的理论对实践具有积极的指导作用,错误的理论则对实践具有阻碍作用。由于公定力理论的非科学性,必然导致其无法科学有效地指导实践。在特定的情况下,反而会导致实践的错误。例如,有公定力论者认为,起诉(复议)不停止执行是行政行为公定力最为典型的制度体现。但是,盛行公定力理论的日本,诉讼(复议)不停止执行原则却并非以公定力理论为依据。诉讼(复议)不停止执行仅仅是立法者在立法时利益权衡的结果,而与行政行为的公定力理论毫无关系。公定力理论似乎仅仅可以作为诉讼(复议)不停止执行制度的一种理由,而并非作为诉讼(复议)不停止执行制度的理论依据。当然,公定力理论也不能作为诉讼(复议)停止执行制度的理论依据。由此可见,公定力理论并不能有效地指导立法实践。在执法和司法实践上,公定力理论同样缺乏应有的实践指导功能。实践指导功能的严重缺失,这是公定力理论在现代社会遇到的又一重大问题。

(四)公定力理论的致命缺陷无法通过修正的办法予以弥补

科学理论是系统化的观点及理论体系,其具体表现为一系列具有内在联系的概念、原理或基本命题。科学理论之核心概念,是对研究对象总体矛盾的一般性本质的规定,是构成科学理论的基石。对一个科学理论而言,其核心概念是非常重要的,往往决定着一个科学理论的成败。如上所述,作为公定力理论核心的“公定力”概念,其名称与内涵均存在着严重的缺陷。那么,公定力概念存在的缺陷,是否可以通过修正的办法予以弥补呢?法律术语是法律概念的语言符号,是通过语音或文字来表达或限定专业概念的一种约定性符号。作为法律基本元素的法律术语应当具有科学性,必须能够准确地揭示和反映事物的本质。如上分析,“公定力”术语代表的含义是“国家公权力行为推定有效”之义,体现了以国家威权为核心的理论推演,有着浓厚的国家权力先验优越性的色彩。在现代社会,“公定力”术语既与现代宪治、民主及法治思想不符,亦与公定力已经为法律明确规定的客观现实不符。既然公定力本质上就是行政行为的形式效力,可否以“形式效力”术语代替“公定力”术语?从技术上来说,这个似乎可以。但问题在于,“公定力”术语一经更改为“形式效力”术语,则公定力理论将不复存在。由此可见,公定力概念之名称存在着无法克服的致命缺陷。那么,可否保留“公定力”这一名称(语言符号),而对其内涵予以重新定义,以保留公定力概念和理论,使得公定力概念和理论获得重生呢?答案又是否定的,一切概念均由名称(语言符号)、内涵与外延这三个要素构成。按照符号学之语义学原理的要求,概念的名称(术语),必须与其指称的内容相一致。其中,名称作为外在的标识而代表概念,内涵作为实质内容而揭示概念的含义,外延作为含量而界定概念的范围,这三个要素之间应该相互谐调而不能有所矛盾。概念的名称不仅要恰如其分地代表其内涵与外延,概念的内涵与外延也要切实保障其名称的代表性,此谓概念之构成律。在现代社会,公定力乃是基于行政行为的形式合法性而依法产生的法律效力。据此,公定力概念的内涵必须修正,否则其将无法正确地反映客观现实。但是,如果将公定力概念的内涵修正为“基于行政行为的形式合法性而依法产生的法律效力”,其又会与“公定力”这一名称相互矛盾,因为“公定力”这一语言符号代表的是“国家公权力行为推定效力”之义。法律术语的意义存在于其他符号的关系之中,基于符号学的语构学原理,语言符号作为一个有机系统,语言符号(术语)之间必须和谐统一,不能相互矛盾。概念之名称作为一种语言符号,其代表着特定的含义,存在于特定的语言符号系统中,存在于其与其他符号的联系之中,既不能随便被更换,也不能随便被定义。“公定力”术语当然也是如此。也就是说,即使对公定力概念的内涵做出全新的定义,“公定力”这一术语还是不能继续使用。总之,公定力理论存在着致命的缺陷,无法通过修正的办法予以完善,对其只能予以摒弃。

六、以形式效力理论取代公定力理论

(一)公定力制度:具有正当性的客观存在

有学者认为,行政行为公定力缺乏实在法支持,有悖于公平正义理念,其应该退出行政行为效力领域,确立以权利直接制约权力的独立价值取向。对此,笔者并不认同。公定力与现代法治限制国家权力、保障基本人权的要求并行不悖。在人权、法治、平等、公正等理念广为人们所接受的今天,公定力制度这一国家威权时代的产物,既没有沦为片面强调行政特权的工具,也没有为人们所根除。相反地,公定力制度的存在有其正当性基础。关于公定力制度存在的正当性基础问题,且看沈岿教授的一段精彩论述:

一个维度是立足于国家的,认为行政行为的公定力源于国家意思的优越效力、源于国家的权威性,因为行政行为乃国家意思或权威的表明,故应当得到尊重;另一个维度则是立足于社会的,认为行政行为之所以具有公定力,盖因需要保护普通民众对行政行为的信赖,或者需要保护安定的社会关系或法律秩序,否则,社会将陷于纷乱无序之中。虽然国家威权的维度被一些学者认为与民主主义原理相左,而屡遭诟病,甚至成为公定力概念应受摒弃的理由,虽然社会的维度尤其是法律秩序之安定,似乎更易在民主国家框架内得到认可,然而,在现代民主国家的理论视野中,两个维度却有一种融通。

对于沈岿教授关于公定力理论国家维度的解释,笔者并不完全赞同。但是,沈岿教授关于公定力制度存在的正当性之论述,笔者认为还是很有道理的。尽管公定力理论存在着无法克服的致命缺陷,但其解释和说明的行政法现象(公定力)却是客观存在的。基于法的安定性之需要,公定力在维护行政法律关系的稳定、提高行政效率以及保障行政管理目标的实现等方面起着至关重要的作用。公定力制度的正当性基础,即在于此。“只要重视保护相对方及一般公众对行政行为的信赖,就不得不肯定行政行为具有公定力。”无论如何,我们需要摒弃的是公定力理论而非公定力制度。努力寻求一种新的理论,对公定力这一现象进行科学、合理的解释和说明,也是本书试图完成的任务之一。

(二)以“形式效力”术语指称“公定力”现象

汉语语言符号(汉字)有很强的表意性,在选用汉语语言符号作为法律术语时,首先要弄清其所要指代概念的内涵,然后才能准确地选用合适的汉语语言符号。语言符号的选择要做到科学、合理,易于理解及方便使用,能够经得起时间考验而成为大家公认的标准化术语。前已述及,公定力概念与理论由于违背了符号学原理的要求,存在着无法克服的致命缺陷,只能予以摒弃,而选择新的概念和理论来替代。在现代社会,公定力本质上就是行政行为基于其形式合法性而依法产生的法律效力。基于符号学之语义学原理,以“形式效力”这一术语替代公定力术语还是较为合适的。此后,再以形式效力为核心概念,建立行政行为的形式效力理论。

(三)形式效力理论对公定力理论的发展与超越

就理论意义而言,行政行为的形式效力理论是对公定力理论的进一步发展和超越。行政行为的形式效力理论能够科学有效地解释和说明行政行为一经成立即具有法律效力这一行政法现象,能够科学有效地揭示行政行为形式效力的本质及其法定性、行政程序性、形式性、相对性等特征;形式效力与实质效力理论联袂作用,还能够有效地解释和回答公定力理论无法解释和回答的诸多理论与实践难题。根据公定力理论,则其与行政诉讼或复议制度的设计存在矛盾,既然行政行为具有公定力,缘何还要对其提起行政诉讼或行政复议?但是,如果根据形式效力和实质效力理论,则可以很好地解释和回答这一问题。因为行政行为的形式效力具有形式性、相对性及程序性之特征,通过行政诉讼或复议制度,则可以保障行政行为的实质合法性,从而进一步保障公正和自由价值的实现。此外,形式效力与实质效力理论还构成了行政诉讼及违宪审查的重要理论依据。就实践价值而言,首先,形式效力理论能够指导和促进行政行为形式效力立法的法治化和科学化。通过形式效力构成要件问题的研究,对于那些具备形式合法性的行政行为,在立法上赋予其形式效力;对于那些因重大且明显违法、不具备形式合法性的行政行为,在立法上则将其归属于无效行政行为的范畴。其次,形式效力理论还能够有效指导行政诉讼或行政复议相关制度的建构。例如,依据公定力理论,行政复议、行政诉讼提起以后,除法律明确规定的情形下,都不停止行政行为的执行;而依据行政行为的形式效力理论,由于行政行为形式效力的形式性、相对性及行政程序性之特点,故一旦提起行政复议或行政诉讼,则应当停止行政行为的强制执行。因此,应该确立行政复议或行政诉讼停止强制执行为原则、不停止强制执行为例外的制度。因为行政行为一旦被提起行政复议或行政诉讼,行政行为的形式合法性及形式效力将受到质疑和审查,在其实质合法性及实质效力确定以前,原则上不得实施针对行政行为的强制执行,以免造成不可挽回的后果。当然,因情况紧急,依法需要先予执行的除外。哪些情形的行政行为可以先予执行,则应该由法律作出明确的规定。最后,形式效力和实质效力理论珠联璧合、联袂作用,对于司法实践同样具有很强的指导功能。例如,人民法院在审查判断行政行为的效力时,就应该以形式效力和实质效力理论为指导,通过审查行政行为形式合法性与实质合法性的办法予以识别判断并作出科学的结论。还有,对于行政行为对司法裁判的拘束力而言,形式合法性及形式效力的行政行为对司法裁判仅具有相对的、有限的拘束力;经过司法审查而具有实质合法性及实质效力的行政行为,对司法裁判具有绝对的、完全的拘束力,其可以作为定案的直接依据。

结语

公定力理论因为违背了符号学原理,其经验事实不能正确地反映客观事实,这是公定力理论在现代社会陷入困境的根本原因。对公定力现象的研究和分析不够深入,孤立地研究公定力理论及其得失问题,这是中外学者一直未能发现公定力理论症结所在的重要原因之一。公定力理论自从在日本产生以来,随着社会历史条件的发展、变化,公定力理论也一直在不断地修正和完善。可以说,公定力理论在日本产生、发展的历史,也就是公定力理论在不断的争议声中逐步修正、完善以努力适应社会现实的历史。因为语言符号具有的系统性、社会性、约定性及强制性等特征,公定力理论违背符号学原理这一无法克服的致命缺陷,根本无法通过修正、完善的办法予以弥补。公定力理论在现代中国遇到的困难与问题,固然与公定力理论本身的致命缺陷有很大的关系,公定力理论引进过程中的照搬照抄、囫囵吞枣也是其中的重要原因之一。试想,在公定力理论引进之初,如果能对这一理论在充分消化吸收的基础上予以本土化的改造,将其翻译为行政行为“形式效力”理论和术语,则对这一理论和术语的理解就要相对容易的多,远非如今云里雾里的晦涩难懂。在现代社会,以国家公权力先验优越性为思想基础、与高权行政紧密联系的公定力理论已经过时。在中国行政法上,摒弃行政行为公定力理论,建立行政行为的形式效力理论,已是我们的必然选择。